دانشگاه آزاد اسلامی واحد بین المللی بندر انزلی پایان نامه کارشناسی ارشد رشته: حقوق M.A

3-2-2-1-جبران از طریق اعاده ی وضع سابق………………………………………………………………………..  91

الف-بازگرداندن عین مال………………………………………………………………………………………………………  91

ب-از بین بردن منبع ضرر……………………………………………………………………………………………………..  92

3-2-2-2-جبران ضرر از راه دادن معادل………………………………………………………………………………..  92

الف-دادن مثل………………………………………………………………………………………………………………………  92

ب-دادن قیمت…………………………………………………………………………………………………………………….   93

3-3-اسباب معافیت از خسارت……………………………………………………………………………………………..  93

3-3-1-قوه قاهره…………………………………………………………………………………………………………………  94

3-3-2-فعل شخص ثالث……………………………………………………………………………………………………..  94

3-3-3-فعل متعهد له……………………………………………………………………………………………………………  95

3-3-4-شرط عدم مسئولیت…………………………………………………………………………………………………..  95

3-3-5-بیمه مسئولیت…………………………………………………………………………………………………………..  95

3-4-مقایسه مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی………………………………………………………………………  96

3-5-جمع شرایط مسئولیت قراردادی و قانونی………………………………………………………………………..  98

3-6-آثار نوع تعهدات در عقد وکالت…………………………………………………………………………………….. 100

3-7-آثار تعهدات وکیل و موکل نسبت به اشخاص ثالث………………………………………………………….. 102

3-7-1-آثار تعهدات وکیل نسبت به اشخاص ثالث………………………………………………………………….. 102

3-7-2-آثار تعهدات موکل نسبت به اشخاص ثالث…………………………………………………………………. 105

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………………………. 106     فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………………………. 108    چکیده انگلیسی…………………………………………………………………………………………………………………… 112

چکیده                                                                                                             تعهدات وکیل و موکل به سه قسم تعهدات قراردادی، قانونی و اخلاقی تقسیم می شود که این تعهدات امکان دارد از نوع تعهد به وسیله یا تعهد به نتیجه باشد و همچنین برخی از موارد ترکیبی از این دو نوع است مانند تعهدات وکیل دادگستری. و در مورد تعهدات قراردادی و قانونی به نظر می رسد که بین آن ها اختلاف ماهوی وجود ندارد و دامنه ی تعهدات قراردادی هم شامل تعهدات قراردادی و هم شامل تعهدات قانونی می باشد. وکیل و موکل در صورتی که به تعهدات قراردادی خود عمل نکنند مسئولیت قراردادی    بر عهده ی متعهد قرار می گیرد. همچنین اگر آنان به تعهداتی که در قانون برای آن ها مشخص شده و      بر طبق قانون ملزم به انجام آن می باشند عمل نکنند باعث ایجاد مسئولیت بر عهده ی شخص متعهد       می شود. اما برخی از موارد متعهد به تعهدات اخلاقی خود عمل نمی کند و تعهدات اخلاقی از ضمانت اجرای قراردادی و قانونی برخوردار نیست مگر در مواردی که علاوه بر چهره ی اخلاقی دارای چهره ی قراردادی یا قانونی هم باشد که در این موارد از ضمانت اجرای قراردادی یا

 قانونی برخوردار است. در مورد ماهیت مسئولیت قراردادی و قانونی به نظر می رسد که بین آن ها اختلاف ماهوی وجود ندارد بلکه از حیث آثار دارای تفاوت هایی هستند و مسئولیت قراردادی دارای دو مبنا است یکی مبنای مستقیم که قانون است و دیگری مبنای غیر مستقیم که اراده ی طرفین می باشد ولی مسئولیت قانونی تنها یک مبنا دارد و آن قانون است. و در صورت جمع بودن شرایط هر دو مسئولیت به نظر می رسد که متعهد له این حق را دارد که هر کدام از دو مسئولیت را که مایل است مبنای طرح دعوی قرار دهد. و در این تحقیق ماهیت و آثار تعهدات وکیل و موکل در فقه و حقوق ایران مورد بررسی قرار گرفته است.         

کلید واژه: وکیل _ موکل _ تعهدات قراردادی _ تعهدات قانونی

       مقدمه                                                                                                                    تعهدات وکیل و موکل به سه قسم تعهدات قراردادی، قانونی و اخلاقی تقسیم می شود که این تعهدات امکان دارد از نوع تعهد به وسیله یا تعهد به نتیجه باشد و همچنین برخی از موارد ترکیبی از این دو نوع است مانند تعهدات وکیل دادگستری. تعهدات قراردادی به آن دسته از تعهداتی می گویند که طرفین به صورت صریح و ضمنی در قرارداد وکالت مشخص می کنند و علاوه بر این دسته از تعهدات، قانون گذار برای حفظ حقوق طرفین عقد وکالت، به موجب قوانین و مقررات تعهداتی را بر عهده ی آن ها قرار داده است که تعهدات قانونی می باشد. تعهدات قانونی، تعهدی است که قانون گذار بدون وجود رابطه قراردادی، تکالیفی را برای اشخاص در مقابل دیگران مقرر می دارد. و علاوه بر این دو دسته از تعهدات، تعهدات دیگری هم بر عهده ی وکیل و موکل قرار دارد که به آن تعهدات اخلاقی می گویند که منشاء آن قرارداد یا قانون نمی باشد بلکه اشخاص براساس وجدان و اخلاق خود را ملزم به انجام  آن ها می دانند. اما در مورد آن دسته از تعهدات اخلاقی که علاوه بر چهره ی اخلاقی دارای چهره ی قانونی یا قراردادی می باشند از ضمانت اجرای قانونی یا قراردادی برخوردار هستند. وکیل و موکل علاوه بر اینکه نسبت به یکدیگر تعهداتی را بر عهده دارد در برابر اشخاص ثالث هم مسئول هستند و ملزم به اجرای آن تعهدات می باشد.             در رابطه با مسئولیت قراردادی و قانونی می توان بیان کرد که هر چند از نظر ماهیت یکی هستند اما از حیث آثار دارای تفاوت هایی می باشند. و مسئولیت قراردادی دارای دو مبنا است یکی مبنای مستقیم که قانون است و دیگری مبنای غیر مستقیم که اراده ی طرفین می باشد ولی مسئولیت قانونی تنها یک مبنا دارد و آن قانون است. اما این تفاوت ها باعث نمی شود که به یگانگی این دو مسئولیت لطمه وارد آورد و باعث جدایی آن ها بشود و در صورت جمع بودن شرایط مسئولیت قراردادی و قانونی متعهد له این حق را دارد که

این مطلب را هم اگر خواستید بخوانید :

اخبار فناوری -

 هر کدام را که مایل است مبنای طرح دعوی قرار دهد.                                                                   بیان مسأله تحقیق                                                                                                        رابطه بین وکیل و موکل ناشی از اراده مشترک طرفین تحت عنوان تعهدات قراردادی و همچنین قانونگذار تکالیفی را به منظور تضمین حقوق موکل و حفظ نظام دادرسی برای وکیل ایجاد کرده است که تعهدات قانونی نام دارد و به عبارت دیگر تعهد قانونی، تعهدی است که قانونگذار بدون رابطه ی قراردادی، تکالیفی را برای اشخاص در مقابل دیگران به وجود می آورد و سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا تعهدات وکیل که شامل تعهدات قراردادی و قانونی است از نوع تعهد به وسیله است یا تعهد به نتیجه؟ اگر وکیل برای انجام کار معینی وکالت داشته باشد مانند امضای سند معامله ای که شرایط آن مورد توافق موکل و طرف او قرار گرفته است این تعهد، از نوع تعهد به نتیجه است و هنگامی که وکالت مخلوطی از تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله باشد در موردی که وکیل برای اقامه دعوی و دفاع از حقوق موکل از وی قبول وکالت می نماید تعهد او به تقدیم دادخواست، تعهد به نتیجه است که باید آن را انجام دهد ولی نسبت به پیروزی در دعوی، تعهد او صرفاً ناظر به اعمال مهارتهای حقوقی خود و کوشش در راه وصول به مطلوب است تعهد به وسیله است هرگاه وکیل برخلاف اصول پذیرفته شده در وکالت دعاوی نتیجه مطلوب موکل را تضمین کرده باشد تعهد وکیل نسبت به سرنوشت دعوی از تعهد به وسیله به تعهد به نتیجه تبدیل       می شود و در صورت عدم حصول نتیجه ی مطلوب چنین وکیلی را باید ناقض عهد خود دانست و در تعهد به نتیجه، اثبات اجرای وکالت بر عهده ی وکیل است و به دست نیامدن نتیجه مطلوب به معنی عدم انجام تعهد و تقصیر است ولی در تعهد به وسیله به دست نیامدن نتیجه مطلوب برای اثبات تقصیر وکیل کفایت نمی کند موکل باید اثبات کند که وکیل در راه رسیدن به نتیجه دلخواه تلاش متعارف را نکرده است و مسئله دیگری که در اینجا مطرح است این است که آیا بین تعهدات قانونی و قراردادی وکیل اختلاف ماهوی وجود دارد؟ اکثر حقوقدانان، رابطه حقوقی وکیل و موکل را از نوع رابطه قراردادی می دانند بنابراین تعهدات وکیل را تعهدات قراردادی می دانند. خواه تعهد وکیل ناشی از تراضی طرفین باشد و یا این تعهد به موجب قانون مقرر شده باشد و در وکالت طرفین با انعقاد عقد، کلیه آثار قانونی آن را پذیرفته اند و ماده 220ق.م در این باره بیان می کند که « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه ی نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند » بنابراین از این ماده به دست می آید که تعهداتی را که به موجب قانون حاصل می شود در زمره تعهدات قراردادی آورده اند و سوال دیگری که در اینجا مطرح می شود این است که آثار تعهدات قراردادی و قانونی وکیل و موکل در مقابل یکدیگر به چه صورت است؟ تکالیف و وظایف قراردادی آن دسته از الزاماتی است که به موجب قرارداد وکالت بر عهده ی وکیل و موکل قرار می گیرد و این تعهدات می تواند به صورت صریح یا ضمنی باشد اثر اصلی تعهد، الزام یا اجبار به انجام تعهد است با توجه به قاعده فقهی ( بطلان کل عقد بتعذر الوفا بمضمونه ) اگر پس از انعقاد عقد متعاقدین نتوانند به علتی به مفاد آن عقد وفا کنند آن عقد به علت تعذر و عدم امکان وفا به عهد منفسخ می شود بنابراین این     قاعده ی فقهی در مورد عقد وکالت هم جاری می شود. و تعهدات قانونی الزاماتی است که به موجب قانون برای شخص ایجاد می شود و اثر این وظایف الزاماتی را برای فرد ایجاد می کند و برای عدم اجرای آن ها ضمانت اجرایی ویژه ای معین کرده اند و طبق ماده 667 ق.م وکیل باید در اقدامات خویش مصلحت موکل را رعایت کند و از انجام کاری که به ضرر موکل است خودداری نماید در موردی که وکیل عمداً مصلحت موکل را نادیده بگیرد عمل او فضولی است ولی اگر وکیل قصد خیانت و ضرر زدن به موکل را نداشته در نفوذ این معامله اختلاف نظر وجود دارد و بسیاری از فقها مانند صاحب جواهر و دیگران این معامله را فضولی می دانند ولی به نظر می رسد در صورتی که وکیل قصد خیانت نداشته باشد چنین معامله ای نافذ باشد زیرا قصد وکیل رعایت مصلحت موکل بوده و قصد ضرر زدن به موکل را نداشته ولی در نتیجه عدم مراقبت و احتیاط لازم عمل حقوقی را که انجام داده است به نفع موکل نیست و تکالیف قانونی ضمانت اجرای بیشتری نسبت به تعهدات اخلاقی دارند و به عبارت دیگر منشأ  اصلی تعهدات متقابل وکیل و موکل ناشی از قرارداد است و در حیطه تعهدات قراردادی قرار می گیرد ولی شغل وکالت دارای قوانین و مقررات و نظامنامه های خاص خود است که وظایفی را برای وکلاء ایجاد می کند. تعهداتی را که وکیل به نمایندگی از موکل انجام می دهد مستقیماً برای موکل است و وکیل معامله را به جای موکل واقع ساخته است و دعاوی که ناشی از این معاملات است موکل اقامه می کند و هرگاه دیگران نسبت به معاملات مزبور دعاوی داشته باشند به طرفیت موکل اقامه می کنند و نسبت به اموری که خارج از حدود وکالت انجام می دهد هیچ تعهدی برای موکل ایجاد نمی کند همچنان که موکل نمی تواند از آن منتفع شود مگر آن که موکل آن عمل فضولی وکیل را صریحاً و ضمناً اجاره دهد. و همچنین موکل موظف به پرداخت هزینه ها است و پرداخت هزینه ها وابستگی به حاصل شدن نتیجه مطلوب ندارد زیرا اغلب موارد اعمال وکیل تعهد به وسیله است نه تعهد به نتیجه و موکل نمی تواند به این بهانه که عمل مطلوب صورت نگرفته از پرداخت هزینه ها خودداری کند و اگر اجرت قراردادی گزاف باشد موکل می تواند در حدود قواعد مربوط به خیار غبن پیمان را فسخ کند و اجرت المثل کار وکیل را بپردازد و در مورد اموری که در عرف خارج از وظایف وکیل است و برای انجام آن اجیر گرفته می شود و اگر خود شخصاً انجام دهد به نظر می رسد در این صورت مستحق اجرت خواهد بود و نمی توان عقد وکالت را با عقد مضارب، مقایسه کرد چون فرض تبرعی بودن کارهای مضارب است ولی برخلاف مضارب کارهایی که وکیل انجام می دهد نمی توان فرض تبرعی بودن کرد بلکه در این موارد باید تبرعی بودن اثبات شود بنابراین وکیل مستحق اجرت خواهد بود. و در مقالات و       پایان نامه ها، ماهیت و آثار تعهدات وکیل و موکل کمتر مورد توجه قرار گرفته و بیشتر در زمینه تعهدات وکیل کار شده است و هدف من از این تحقیق این است که به بررسی ماهیت و آثار تعهدات وکیل و موکل بپردازم و در این پایان نامه حقوق ایران و فقه را با هم مقایسه کنم.

        مرور سوابق تحقیق                                                                                                               در زمینه ی بررسی فقهی و حقوقی ماهیت و آثار تعهدات وکیل و موکل پایان نامه ای وجود ندارد.

        اهمیت و ضرورت انجام تحقیق                                                                                           در بیشتر پایان نامه ها تعهدات وکیل مورد بررسی قرار گرفته است و تعهدات موکل کمتر مورد توجه قرار گرفته و من قصد دارم در این پایان نامه علاوه بر تعهدات وکیل، تعهدات موکل را هم مورد بررسی قرار دهم و ماهیت و آثار این تعهدات را بررسی کنم و در این زمینه حقوق ایران و فقه را با هم مقایسه کنم.

      پرسش های تحقیق                                                                                                                    آیا تعهدات وکیل که شامل تعهدات قراردادی و قانونی است از نوع تعهد به وسیله است یا تعهد به نتیجه؟   آیا بین تعهدات قراردادی و قانونی وکیل اختلاف ماهوی وجود دارد؟                                           آثار تعهدات قراردادی و قانونی وکیل و موکل در مقابل یکدیگر به چه صورت است؟

      فرضیه های تحقیق                                                                                                      هنگامی که وکالت مخلوطی از تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله باشد در موردی که وکیل برای اقامه دعوی و دفاع از حقوق موکل از وی قبول وکالت می نماید تعهد او به تقدیم دادخواست، تعهد به نتیجه است که باید آن را انجام دهد ولی نسبت به پیروزی در دعوی، تعهد او صرفاً ناظر به اعمال مهارت های حقوقی خود و کوشش در راه وصول به مطلوب است تعهد به وسیله است.                                                          اکثر حقوقدانان رابطه ی حقوقی وکیل و موکل را از نوع رابطه قراردادی می دانند بنابراین تعهدات وکیل را تعهدات قراردادی می دانند خواه تعهد وکیل ناشی از تراضی طرفین باشد و یا این تعهد به موجب قانون مقرر شده باشد.                                                                                                                        تکالیف و وظایف قراردادی آن دسته از الزاماتی است که به موجب قرارداد وکالت بر عهده وکیل و موکل قرار می گیرد و این تعهدات می تواند به صورت صریح یا ضمنی باشد اثر اصلی تعهد، الزام یا اجبار به انجام تعهد است و تعهدات قانونی الزاماتی است که به موجب قانون برای شخص ایجاد می شود و اثر این وظایف الزاماتی را برای فرد ایجاد می کند و برای عدم اجرای آن ها ضمانت اجرایی ویژه ای معین      کرده اند. تعهداتی را که وکیل به نمایندگی از موکل انجام می دهد مستقیماً برای موکل است و وکیل معامله را به جای موکل واقع ساخته است و دعاوی که ناشی از این معاملات است موکل اقامه می کند و هرگاه دیگران نسبت به معاملات مزبور دعاوی داشته باشند به طرفیت موکل اقامه می کنند.

        اهداف تحقیق                                                                                                               در مقالات و پایان نامه ها، ماهیت و آثار تعهدات وکیل و موکل کمتر مورد توجه قرار گرفته و بیشتر در زمینه تعهدات وکیل کار شده است و هدف من از این تحقیق این است که به بررسی ماهیت و آثار تعهدات وکیل و موکل بپردازم و در این پایان نامه حقوق ایران و فقه را با هم مقایسه کنم.

      نام بهره وران                                                                                                                        کانون وکلاء، محاکم و اشخاص حقیقی یا حقوقی که به عنوان وکیل یا موکل واقع می شوند.

        جنبه ی نوآوری و جدید بودن تحقیق                                                                                  در بیشتر پایان نامه ها و مقالات تعهدات وکیل و موکل مورد بررسی قرار گرفته است و من در این        پایان نامه قصد دارم که به بررسی ماهیت و آثار تعهدات وکیل و موکل بپردازم و در این تحقیق حقوق ایران و فقه را با هم مقایسه کنم.

       روش کار                                                                                                                            روش تحقیق در این پایان نامه تفسیری است که در این روش ابتدا به تفسیر مواد قانون می پردازیم و سپس به دنبال یافتن حکم قانون در خصوص موضوعات معین هستیم. و روش گردآوری اطلاعات کتابخانه ای می باشد.

             این پایان نامه در سه فصل تنظیم شده است. فصل اول مربوط به کلیات، فصل دوم درباره ی ماهیت تعهدات وکیل و موکل و در فصل سوم به آثار تعهدات وکیل و موکل پرداخته ام.

       در این فصل، ابتدا به توضیح عقد وکالت از جهت لغوی و اصطلاحی می پردازیم و سپس ماهیت عقد وکالت را از جهت عقد یا ایقاع بودن مورد بررسی قرار می دهیم. عقد وکالت دارای اوصافی مانند اذنی و عهدی بودن، جایز بودن، با اجرت بودن و رضایی بودن است. وکالت دارای انواعی مانند وکالت از جهت نوع عمل، وکالت از جهت موضوع ، وکالت از جهت حدود اختیار وکیل، وکالت از جهت وحدت یا تعدد وکلاء، وکالت از جهت دریافت اجرت، وکالت از جهت تعلیق و تنجیز، وکالت از جهت واقعی و ظاهری بودن و وکالت از جهت حدود اختیار وکلای متعدد می باشد. قرارداد وکالت ممکن است به صورت کتبی یا شفاهی باشد که وکالت نامه کتبی هم به دو نوع وکالت رسمی و وکالت عادی ( وکالت نامه وکیل مدنی و وکالت نامه وکیل دادگستری ) تقسیم می شود و عقد وکالت ممکن است با برخی از عقود همچون وصیت، ودیعه و ….. که در آن ها نیابت و امانت مورد نظر است اشتباه گرفته شود. بنابراین عقد وکالت را با این دسته از عقود مقایسه می کنیم.                                                                                                  و در ادامه ی بحث درباره ی تعهد که عبارتند از: تعریف تعهد، ارکان تعهد ( موضوع تعهد، طرفین تعهد و رابطه ی حقوقی )، اقسام تعهدات ( تعهدات قراردادی، تعهدات قانونی و تعهدات اخلاقی ) ، نوع تعهدات ( تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه) و آثار تعهدات ( آثار تعهدات قراردادی ، آثار تعهدات قانونی و آثار تعهدات اخلاقی ) می پردازیم.

1-1-عقد وکالت                                                                                  در این قسمت ابتدا به توضیح معنی لغوی و اصطلاحی عقد وکالت و سپس در ادامه به ماهیت آن خواهیم پرداخت.

1-1-1-معنی لغوی عقد وکالت                                                                                   وکالت به فتح و کسر واو گاه به معنای حفظ، نگاهدارندگی و کارسازی است، چنانچه خداوند متعال      می فرماید: ( و قالوا: حسبنا الله و نعم الوکیل)1 همچنین در زبان عرب این لفظ به معنای تفویض نیز آمده است، چنانکه گویند: ( و کلّ امره الی فلان )2. خداوند متعال در این معنا می فرماید: ( و علی الله فلیتوکّل المومنون)3 یعنی امور خود را به خدا سپارد. ( انصاری و طاهری، 1388ص 2205 )                                 وکالت در لغت به معنی مطلق تفویض و واگذاری کار به دیگری می باشد. ( جابری عربلو، 1362 ص183 )

1.و گفتند: خداوند ما را بس است و او بهترین نگاهدارنده ای است.                                                                                      2.کارش را به فلانی سپرده و یا تفویض کرده است.                                                                              3.و مومنان باید بر خداوند توکل کنند

 1-1-2-معنی اصطلاحی عقد وکالت                                                                                  ماده ی 656 ق.م در تعریف عقد وکالت چنین بیان می کند : « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نائب خود می نماید. » و همانطوری که از این ماده فهمیده می شود اثر اصلی عقد وکالت، اعطای اذن و نیابت است.                                                                             ماده ی 656 ق.م تعریفی ناقصی از آن کرده است زیرا عقد مضاربه و ودیعه وارد آن تعریف          می شوند. عناصر عقد وکالت امور ذیل است:                                                                        _ کسی که دیگری را نایب در تصرفات حقوقی برای خود کند. تصرف در این عنصر اعم است از: الف_ تصرف ناقل مال مانند بیع و اجاره. ب_ تصرف استیفائی برای استیفای منافع مال چنانکه در مضاربه دیده می شود. ج_ تصرف اداری برای اصلاح مال و صیانت آن مانند تصرف در عقد ودیعه. به همین رو در تعریف آن گفته اند: الودیعه استنابه فی الحفظ.                                                                      _ این نیابت برای زمان حیات است نه بعد از ممات. پس وصیت عهدی از تعریف وکالت خارج شد. مورد نیابت نباید مشمول یکی از عقود معینه باشد. پس مضاربه و ودیعه از تعریف وکالت خارج شد.               _ مورد وکالت نباید از امور قائم به شخص موکل باشد.                                                                               _ مورد وکالت باید از اموری باشد که خود موکل بتواند آن را صورت دهد پس تبعه ی خارجه نمی توانند به ایرانی وکالت در خرید مال غیرمنقول دهند.                                                                  _ استنابه به صورت عقد است بین نائب و منوب عنه یعنی بین وکیل و موکّل.( جعفری لنگرودی، 1391ص 3833 )

بعضی از نویسندگان حقوقی در تعریف عقد وکالت بیان کرده اند که:                                                      در نتیجه ی عقد وکالت، وکیل به جای موکل امر مورد وکالت را انجام می دهد و از نظر حقوقی مانند آن است که موکل خود آن امر مورد وکالت را انجام می دهد. ( امامی ، 1362ص213 )                         وکالت دادن اختیار به دیگری است تا عملی را به نام و به نفع وی انجام دهد وکالت عمل حقوقی است که به موجب آن یک شخص ( اعم از طبیعی یا حقوقی ) دیگری یا دیگران را در امر یا امور خاصی نایب خود قرار دهد. ( کاتوزیان ، 1389 ص 108 )

و همچنین فقهاء در تعریف عقد وکالت بیان می کنند که:                                                                   وکالت از عقود امضایی است که پیش از شریعت اسلام نیز در بین مردم رایج بوده و شارع با اضافه کردن قیودی مختصر آن را امضاء کرده است. و برخی از فقهاء به واسطه روشن بودن مفهوم وکالت از تعریف خودداری کرده و برخی دیگر نیز سعی کرده اند که تعریفی از وکالت ارائه کنند که دربردارنده ی واقعیت خارجی و حدود شرعی آن باشد.1                                                                               وکالت عبارتست از اینکه انسان کار خود را به دیگری واگذار کند تا زنده است انجام دهد و یا تا زنده است یکی از امور او را راه بیاندازد. ( امام خمینی ، 1373ص267 )                                   وکالت را به معنای نیابت و نمایندگی در تصرف می داند. ( مکی عاملی ، 1388ص223 )                                  وکالت بالذّات عبارت از نایب قرار دادن در تصرف است تا نایب قرار دادنی که در مانند مضاربه، مزارعه و مساقات وجود دارد داخل تعریف فوق نشود.( مکی عاملی،1391ص 79 )                                   حقیقت وکالت عبارت است از عقدی که شخص دیگری را بر تصرفی که برای خود او رواست مسلط سازد. شاهد بر مطلب سوره ی انعام آیه 102 ( …..لا إلهَ هَوَ خالِقُ کُلِ شَیءٍ فَاعبُدُوهُ وَ هُوَ عَلی کُلِ شَیءٍ وَکِیلٌ )2 سوره ی آل عمران آیه 173 ( ….. حَسبُنَا اَللَّهُ وَ نِعمَ اَلوَکِیلُ )3 سوره ی ملک آیه 29 ( …..وَ عَلَیهِ تَوَکَّلنا )4 سوره ی انعام آیه 89 ( ….وَکَّلنا بِها قَوماً لَیسُوا بِها بِکافِرِینَ )5 است.                                      که همه به اصل واحدی باز می گردد که آن سلطه می باشد. بنابراین هرگاه وکالت به خدا نسبت    داده شود، سلطنت عام است و هرگاه که به انسان نسبت داده شود، تسلط خاص می باشد. ( نجفی، 1359 ص5 )                                                                                                                                              وکالت نیابت دادن برای تصرف در امری از امور در زمان حیات است. ( طباطبایی یزدی، 1414 ص119 )                                                                                                                        وکالت را نیابت دادن ویژه بیان کرده اند.( نجفی، 1404 ص347 )                                                              بنابراین، از تعاریف فوق به دست می آید که نظر مشهور فقهاء بر آن است که وکالت، اعطای نیابت در تصرف است.                                                                                                                 ممکن است از ظاهر ماده ی 656 ق.م چنین برداشت شود که موضوع وکالت می تواند یک عمل حقوقی مانند فروش خانه یا یک امر مادی مانند کشیدن نقاشی باشد و قانون مدنی ایران هم به صراحت مشخص نکرده است که موضوع وکالت یک عمل حقوقی است یا یک امر مادی.                                    ولی به نظر می رسد که امور وکالتی از نوع اعمال حقوقی باشد نه امر مادی. و با توجه به ماده 662 ق.م « وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد. وکیل هم باید کسی باشد که برای

1.http://vekalat.org/public.php?cat=2&newsnum=2619365                                                                       2.هیچ معبودی جز او نیست ؛ آفریدگار همه چیز است ؛ او را بپرستید و او نگهبان و مدبّر همه موجودات است.                              3.خدا ما را کافی است ؛ و او بهترین حامی ماست.                                                                                                            4.و بر او توکّل کرده ایم.                                                                                                                                                                                    5.کسان دیگری را نگاهبان آن می سازیم که نسبت به آن ، کافر نیستند.

انجام آن امر اهلیت داشته باشد. » که تنها ناظر به اعمال حقوقی است. زیرا اهلیت برای انجام عمل حقوقی است نه اعمال مادی.                                                                                                            درفقه، فقهای امامیه در مورد اینکه موضوع وکالت شامل اعمال حقوقی است یا مادی تصریح     نکرده اند ولی با توجه به تعریف مشهور فقها که عقد وکالت را استنابه در تصرف می دانند چنین استنباط می شود که موضوع وکالت شامل اعمال حقوقی می شود.                                       

      1-1-3- نظرات فقهی و حقوقی در خصوص ماهیت وکالت                                                   در زیر ماهیت وکالت را از جهت عقد یا ایقاع بودن در حقوق ایران و فقه مورد بررسی قرار می دهیم.

1-1-3-1- نظرات حقوقی                                                                                         قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور در فقه وکالت را عقد دانسته است. اگر چه در ماده 656 ق.م « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید. » فقط به اراده موکل اشاره شده است ولی با توجه به ماده 657 ق.م « تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است.» عقد بودن وکالت را مورد اشاره قرار داده است. و در عقد وکالت نیازی نیست که ایجاب یا قبول حتماً به لفظ باشد بلکه اگر فعلی دلالت بر ایجاب یا قبول توسط وکیل و موکل کند عقد وکالت محقق شده است. همچنین در ماده 658 ق.م در این زمینه مقرر می دارد که: « وکالت ایجاباً و قبولاً بهر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند واقع می شود. »                                                                                                     و عده ای هم معتقدند وکالت، عمل حقوقی یکطرفه ای است که با اعلام اراده منحصر اصیل دایر بر تفویض اختیار تشکیل می شود، چه، اگر نماینده از تفویض اختیار واقف نگردد و به خیال این که اختیار ندارد مانند عمل فضول عمل کند، آن عمل به نمایندگی واقع خواهد شد و دیگر نیازی به تنفیذ نخواهد بود. ( امیری قائم مقامی، 1392ص139 )

1-1-3-2- نظرات فقهی                                                                                            وکالت از آنجا که عقدی است از عقود احتیاج به ایجاب و قبول دارد و ایجابش هر عبارتی است که این مقصود را برساند، مثل اینکه به وکیلت بگویی : ( من تو را وکیل کردم ) و یا ( تو در انجام فلان کار وکیل منی ) و یا ( انجام فلان کار را به تو واگذار کردم ) و امثال اینها بلکه ظاهراً همین هم کافی باشد که بگویند فلان کار مرا انجام بده مثلاً خانه ام را بفروش و منظورش این باشد که من اینکار را به تو واگذار کردم، و قبول وکالت نیز هر عبارتی است از وکیل که رضایت او را بر وکالت افاده کند، بلکه علی الظاهر همین مقدار کافی در قبول باشد که وکیل بعد از ایجاب شروع به انجام آن عمل کند بلکه اقوی آن است که اصلاً ایجاب و قبول لفظی نمی خواهد و به طور معاطات نیز واقع می شود به اینکه متاعی را به او بدهد تا بفروشد او هم آن را تحویل بگیرد، بلکه بعید نیست که با نامه نیز تحقّق پیدا کند یعنی موکل به شخص بنویسد فلان کار را و وکیل هم به مضمون نامه راضی شود هر چند که مدّتی نامه دیر بدستش رسیده باشد پس بنابراین بین ایجاب و قبول موالات معتبر نیست.( امام خمینی ، 1373 ص 267 )                                  مشهور فقهاء معتقدند که وکالت در زمره یکی از عقود است زیرا تحقق وکالت به ایجاب و قبول است که تحقق آن بالفظ و فعل و نوشتن و یا اشاره تحقق پیدا می کند.( نجفی، 1404 ص347 ؛ طباطبایی یزدی،1414ص119)                                                                                                       ولی برخی از فقهاء برخلاف نظر مشهور عقیده دارند و می فرمایند اقوی این است که وکالت از جمله عقود نمی باشد بلکه ایقاع است و قبول در آن شرط نمی باشد. زیرا اگر کسی دیگری را وکیل نمود که   خانه اش را بفروشد و او هم بدون قبول، عملاً اقدام به این عمل نمود، بیع انجام گرفته صحیح می باشد. زیرا همان طوری که قبلاً گفته شد قبول، در تحقق وکالت شرط نمی باشد و قول مرحوم علامه که فرموده است: در وکالت رضای باطنی به معنای قبول می باشد صحیح است، چرا که نهایتاً در حکم عقد فضولی بوده و در صورت عدم تنفیذ، معتبر نخواهد بود. وکالت از جمله عقود نمی باشد این حرف لزوماً به این معنا نیست که در تحقق وکالت قبول، شرط نیست ولی اگر ایجاب کند و قبول هم تحقق پیدا کرد وکالت عقد تلقی می گردد. بنابراین وکالت به هر دو صورت ( با قبول و بدون قبول ) تحقق پیدا می کند.            ( طباطبایی یزدی ، 1414 ص 119 )

1-2- اوصاف عقد وکالت                                                                          اوصاف عقد وکالت عبارتند از : 1.اذنی و عهدی بودن 2.جایز بودن 3.با اجرت بودن 4.رضایی بودن.

     1-2-1- اذنی و عهدی بودن                                                                                      عقد اذنی، عقدی است که منشأ اصلی آن اذن مالک ( یا قائم مقام او ) است و هیچگونه تعهد برای عاقد ایجاد نمی کند در مقابل عقد عهدی استعمال می شود. ( جعفری لنگرودی، 1363 ص 455 )                         عقد عهدی عقدی است که نتیجه ی مستقیم آن، تکلیف قانونی طرفین یا یکطرف عقد است. ( همان، ص 495 )                                                                                                                       بنابراین با توجه به این تعاریف، عقد وکالت، عقدی اذنی است نه عهدی. و اثر اصلی عقد وکالت اذن و اختیار است. به عبارتی اذن اثر مستقیم عقد وکالت است نه تعهد. و در نتیجه ی این تفویض اختیار، طرفین عقد وکالت تعهداتی هم در مقابل یکدیگر برعهده دارند و به بیان دیگر این تعهدات نتیجه ی مستقیم عقد وکالت نیست بلکه تعهدات در نتیجه ی اذن است که به وجود می آید.

          1-2-2- جایز بودن                                                                                                 عقد وکالت، جایز است و درعقود جایز برخلاف عقود لازم هر یک از طرفین هر وقت که بخواهند        می توانند عقد را برهم زنند. طبق ماده 678 ق.م که بیان می کند: « وکالت به طریق ذیل مرتفع می شود:     به عزل موکل                                                                                                                به استعفای وکیل                                                                                                           به موت یا جنون وکیل یا موکل »                                                                                                        در این ماده اشاره به سفه و از بین رفتن متعلق وکالت نشده است. ولی باید سفه البته در صورتی که رشد شرط باشد و از بین رفتن متعلق وکالت را هم به موارد بالا اضافه کنیم .                                          در قانون مدنی ایران به پیروی از نظر مشهور در فقه، امکان دادن وکالت بلاعزل وجود دارد و با توجه به ماده 679 ق.م « موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. » مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره ی استعفای وکیل هم قابل اجرا است و حق استعفای وکیل را هم می توان ساقط یا محدود کرد. ولی فوت یا حجر یکی از طرفین باعث انحلال عقد وکالت می شود هر چند که در ضمن عقد لازمی منعقد شده باشد. و ذکر این نکته در اینجا حایز اهمیت است که این ماده فقط درخصوص وکالت مدنی است و وکالت دادگستری را شامل نمی شود زیرا در وکالت دادگستری، موکل هر وقت بخواهد می تواند وکیل را عزل و همچنین وکیل هم می تواند استعفاء دهد. بنابراین نمی توانیم مفاد این ماده را در مورد وکالت دادگستری اجرا نماییم.                                                                                                                     در قانون مدنی ایران جایز بودن عقد وکالت به صراحت مشخص نشده است. و تنها با توجه به     ماده ی 679 ق.م « موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازم شرط شده باشد. » ما می توانیم به این نتیجه برسیم که وکالت عقدی جایز است.           از نظر مشهور فقهای امامیه، وکالت در زمره ی عقود جایز قرار دارد. ( امام خمینی ، 1373 ص 275؛ مکی عاملی ، 1388ص223 ؛ نجفی ، 1404 ص356 )                                                                  در فقه امامیه پاره ای از نویسندگان از جمله محقق حلی صاحب شرایع و شهید اول در اسقاط حق عزل موکل تردید کرده اند. مبنای تردید از آنجا است که وکالت مبتنی بر اذن و اعطای نیابت است، یعنی وکیل از طرف موکل و برای او تصمیم می گیرد و هیچ کسی نمی تواند برخلاف خواسته منوب عنه عمل کند، سپس جایز بودن ، مقتضای وکالت و لازمه طبیعت آن است، از سوی دیگر شرط کردن وکالت در عقد لازم مانند رهن، طبیعت وکالت را دگرگون نمی سازد و آن را به عقد لازم تبدیل نمی کند و گرنه به موت یکی از طرفین منحل نمی شود. اثر شروطی که ضمن عقد لازم می شود این است که اگر وفای به آن ها نشود مشروط له بتواند عقد اصلی را فسخ کند (خیار تخلف شرط) در فرضی هم که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شود اگر موکل وکیل را عزل کند اراده او موثر است و نیابت وکیل از بین می رود ولی چون از شرط ضمن عقد تخلف شده است طرف او می تواند عقد اصلی را نیز بر هم زند. در واقع شرط وکالت در عقد لازم بدون اینکه حق عزل موکل را از بین ببرد او را متعهد می سازد که از این حق استفاده نکند. پس اگر با اعمال حق خویش پیمان شکنی کند، طرف دیگر عقد لازم نیز مجاز می شود تا آن را برهم زند.        ( کاتوزیان،1389 ص 216 به نقل از عاملی، 1413ه.ق: 291 ؛ نجفی ، 1404 ه. ق : 166)                             گفته شده است که شرط مندرج در ماده ی 679 ق.م قاعده ی خاص و در جلد اول قانون مدنی منعکس شده، و ماده ی 959 ق.م1 قاعده ای عام است که مدتها بعد از تدوین جلد اول، در جلد دوم قانون مدنی آمده است و چون بنابر قواعد جدید تفسیر، اگر قانون عام، مؤخر بر قانون خاص بیاید، برحسب مصالحی که به موجب تدوین قانون عام بود. یا این قانون ناسخ قانون خاص است و یا نیست و در این مورد، گذشته از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ، با التفات به اینکه ماده ی 959 از اصول اولیه قوانین مدنی جدید و قانون مدنی است و به همین جهت در سرلوحه ی جلد دوم قانون مدنی آمده و اصول اولیه ی قانون مدنی بر سایر مواد آن حاکم است، ماده ی 679 در قسمتی که با ماده ی 959 مباینت دارد، به وسیله ی ماده ی اخیر نسخ می شود. ( امیری قائم مقامی،1392ص  159)